文/李斯特

“射雕英雄今何在，此间少年已白头。”当我写下这个题目，在课堂上给学生讲着两个月前刚刚一审宣判的金庸诉江南案时，断想不到一周后竟会迎来查先生解脱烦恼的消息。

查良镛（金庸）诉杨治（江南）等著作权侵权及不正当竞争纠纷案于二○一八年八月在广州市天河区人民法院一审审结。主审法院认为：江南的作品《此间的少年》（以下简称《少年》）未侵害原告的著作权，原告主张的角色商业化使用权的著作权保护于法无据，但江南等三名被告的相关行为构成不正当竞争。

在《少年》里，金庸塑造的一众武侠人物化身为汴京大学的学生，演出了一场当代中国大学校园的青春故事。除人物名称外，《少年》也挪用了原作的部分人物性格和人物关系。这种借用已有作品的人物和情节进行再创作的方式，属于当下蔚为大观的同人创作潮流。被称为国内同人创作第一案，本案将对此类创作行为及庞大的同人文化产业产生较大影响，对之深入分析是必要的。简单说，我认为《少年》既未侵犯著作权，也不构成不正当竞争。

模仿和借鉴历来是文艺创作的不二法门。以金庸武侠论，段誉不能不令人想起贾宝玉；不戒和尚不能不令人想起鲁智深；香香公主战场上倾倒三军，仿佛海伦再站上特洛伊城头；《雪山飞狐》里众口追述胡苗决斗，正似又一出《罗生门》；《连城诀》的狱中传功和杀人梦游砌墙，像极了《基督山伯爵》和《麦克白》。还有《射雕英雄传》与《荒江女侠》的种种对应，《荒江》有九华山论剑、邓氏七怪、丽霞岛，《射雕》有华山论剑、江南七怪、明霞岛，运功逼酒、铁头撞肚皮等桥段如出一辙。金庸自认：“在写《书剑恩仇录》之前，我的确从未写过任何小说，有时不知怎样写好，不知不觉，就会模仿人家。”“金庸说他的每部小说都是先确定几个主要人物，然后再配上情节。毋庸讳言，金庸为书中人物所‘配上’的情节，很多都是自大仲马、顾明道等人那里‘借用’的。”（刘国重：《金庸师承考》）仅从文学的角度看，金庸武侠对前人的借鉴，不比《少年》更轻更浅。起大仲马、顾明道于地下，难保不去找金庸讨个说法。这绝不是贬低金庸的创作，因为“优秀的艺术家复制，伟大的艺术家剽窃”，而“唯一区别于模仿的诗人的，是独创的诗人模仿得更深刻些”。夸张一点，几乎所有创作都可视为同人创作—在原有的人物和故事的基础上增添、续写、穿越、混合、变形，以飨同好。正因此，文化私有产权与创作自由永远存在对立。处理同人作品的法律纠纷务必留心两者的平衡，更直白地说，即文化私产强加于社会的成本。本案判决的思路—通过认定《少年》使用的原告作品中的人物名称、简单的人物性格和人物关系，以及抽象的故事情节，属于小说类作品的惯常表达，不归《著作权法》保护（著作权仅保护独创性表达），且《少年》在不同的时空背景下发展为全新的校园文学故事，因此与原告作品间不存在实质性相似（即作品的局部和整体均不存在独创性表达的相似），未侵害原告的著作权—是成熟的司法经验的体现。其精髓在于，思想和表达的区分、实质性相似的认定，要服务于促进创作的目标。