文/张卓明

二○一七年五月二十四日，台湾地区 “司法院 ”在“同性二人婚姻自由案 ”（释字第 748号）中宣布：台湾地区 “民法典 ”没有规定相同性别二人得成立 “亲密性及排他性之永久结合关系 ”，违反了台湾地区 “宪法 ”上的婚姻自由和平等权。如果 “立法机关 ”在两年内未做出有关规定，相同性别二人就有权按照 “民法典 ” 中婚姻章的规定，向户政机关办理结婚登记。

二○一八年十一月二十四日，在该判决做出一年半后，立法机关未见有效成果，两年期限快要来临之际，台湾地区选举公投结果却显示，多数选民主张 “民法婚姻规定应限定在一男一女的结合”，而反对 “民法婚姻章保障同性别两人建立婚姻关系 ”，同时主张 “以民法婚姻规定以外之其他形式来保障同性别二人经营永久共同生活的权益 ”。该公投结果不啻是对判决之核心观点的批判，即反对大法官们扩张法律上的婚姻概念，将同性二人之 “永久结合关系 ”包括内在。那么，公投结果缘何会反对司法判决？这当然涉及公投制度、多数民意及判决本身等多重因素，本文将侧重于对判决本身这一因素的分析。

一、一个能动主义的先锋判决

台湾地区同性婚姻判决是亚洲地区首个宣告同性婚姻自由为基本权利的判决。这一判决是二十一世纪欧美主导的同性婚姻合法化浪潮下的产物。据统计，不包括通过特别法保障同性伴侣关系的国家，目前明确承认同性婚姻的国家有二十二个，从二○○一年的荷兰，到二○○五年的加拿大，二○○六年的南非，二○一三年的巴西、法国和新西兰，二○一四年英国的大部分地区，再到二○一五年的美国和二○一六年的意大利。这些国家绝大多数通过立法实现同性婚姻的合法化，但也有个别国家通过能动主义司法推动实现，譬如美国。台湾地区的这则判决也属于典型的能动主义司法，其不仅表现在对“民法典 ”违宪性的认定上，也表现在对同性婚姻自由的推定上，而且，从救济方式上看也不乏激进之处。其实，判决本可更谦抑一些，如仅宣告立法机关不作为是违宪的，督促其积极立法，但判决不仅给出了两年的立法时限，而且规定两年之内倘若不完成有关立法，同性婚姻将自动适用“民法典 ”婚姻章。这在很大程度上限制了立法机关的自由，代替立法机关做了决定。