（视觉中国 供图）

绝大多数指控和争论都指向性骚扰。一些人质疑涉事女性为何不报警，但到目前为止，法律意义上的性骚扰仅仅是一种民事侵权行为，并不涉及行政违法和刑事犯罪，也并不会被公安机关受理。而大众语境中的性骚扰，则意义宽泛，涵盖了法律意义上的性骚扰和性侵犯等多种行为。同时，即使在法律概念之下，性骚扰的定义也是模糊的。这成为迄今为止，人们讨论性骚扰事件时，无法达成共识的原因之一。

作为一名长期从事女性维权工作的公益律师，北京市千千律师事务所执行主任吕孝权对国内性骚扰相关法律法规有长期的观察和思考，也曾无数次经历性骚扰维权中的举步维艰。在他看来，从基本概念和特征出发，重新厘清性骚扰的定义和构成要件，重新梳理性骚扰当中广泛存在的权力不平等，格外重要。我们就最近发生的讨论对他进行了专访。

三联生活周刊：我想先跟您厘清一些基本概念问题，就是目前我们说的性骚扰，在法律上具体是怎么规定的？

吕孝权：在中国的法律语境下，一个人如果对他人实施了性骚扰，承担的法律责任分为两种，第一种是民事侵权责任，当事人可以自己去发起诉讼。根据是2019年1月最高法的司法解释，当时规定，性骚扰损害责任纠纷可以作为独立案由发起诉讼。而在那以前，如果你遭遇了性骚扰，只能以一般人格权纠纷、特殊人格权纠纷、劳动争议纠纷等，对施害人发起诉讼。

这里一定要区分清楚，在中国的法律语境下，性骚扰不是性侵犯。大众经常说的性骚扰，还有一部分其实是涉嫌违反《治安管理处罚法》，比如有偷拍偷窥行为、多次发送黄色信息，包括在公共场所裸露身体、猥亵他人，更严重的就是强制猥亵和强奸相关的刑事犯罪了。

三联生活周刊：这次多名女性指控某编剧性骚扰事件，很多网友会提到当事人为什么不报警。

吕孝权：在公安机关里，并没有性骚扰这个独立案由。但如果公安机关认定了猥亵，做出了拘留或者罚款的行政处罚决定，这个时候当事人再去发起民事诉讼，去打性骚扰损害责任的官司，法院基本上都会认可。但反过来，一部分性骚扰就只能进行民事诉讼，公安机关不会受理。

民事诉讼的基本证据规则是：第一，谁主张谁举证；第二，适用优势证据规则，就是双方都可以向法庭举证，看谁的证据更占优势。这是民事诉讼跟行政处罚不一样的地方。

但这里面有一个问题，就是性骚扰跟一般的民事侵权案件不一样，带有很强的隐私性和隐蔽性，加上当事人一般处在弱势一方，举证能力比较低，这就容易造成不公平的现象。

三联生活周刊：我们回到一个基本问题，现在法律层面对性骚扰是如何界定的？

吕孝权：到目前为止，国家层面只有三部法律法规具体提到了性骚扰：一是2012年国务院出台的《女职工劳动保护特别规定》，其中第十一条提到，“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰”。

二是2021年1月1日开始实施的《民法典》第一千零一十条也提到了性骚扰，指出违背意愿是性骚扰的构成要件，并突出强调了权力不平等关系中的性骚扰问题。

三是2023年1月1日开始实施的修订版《妇女权益保障法》，其中第二十三条、第二十四条、第二十五条，均做出了与性骚扰相关的规定。这几条规定都沿用自《民法典》，但在具体规定上有所延伸，指出了“性骚扰”可以是语言、文字、图像、肢体行为等各种方式。

其实这几部法律法规对性骚扰的界定都不明确，所以现在司法实践中很多东西就难以说清。不过有个特别好的消息大家可以留意一下，今年3月8日，就是妇女节当天，人力资源社会保障部办公厅等六部门印发了《工作场所女职工特殊劳动保护制度（参考文本）》和《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》的联合指导文件，其中第二条提到，“本制度所称的性骚扰是指，违反他人意愿，以语言、表情、动作、文字、图像、视频、语音、链接或其他任何方式使他人产生与性有关联想的不适感的行为，无论行为实施者是否具有骚扰或其他任何不当目的或意图”。

这个文件真是向前跨了一大步，因为直接对职场性骚扰下了定义，还指出了三个构成要件：第一，违背受害人意愿；第二，施害人的行为中，只要有性含义，无论是何种形式、何种企图，都构成性骚扰；第三，性骚扰的界定只参考受害人的主观感受，不需要考虑或追究施害人当时的主观目的或主观情绪。

三联生活周刊：为什么说这是跨了一大步？

吕孝权：最大的进步是第三个构成要件，因为我们实际遇到的案子中，很多上司或者老师都会说，自己的行为是一种关爱、关心和照顾。这个东西你就扯不清楚了。但联合指导文件明确说，只需要考虑受害人的主观感受，不需要考虑或者追究施害人当时的主观目的或者主观情绪，这就很好判断了。

三联生活周刊：但这个文件作为一个部门文件，其效用位阶其实是比不上法律的，在司法审判中，目前是不是还只能作为说理的依据，还不足以直接作为审判依据？

吕孝权：作为部委联合指导文件，这份文件确实属于指导性文件，没有法律强制力，但是对于规范的相关部门（比如处理职场关系的部门）在此类问题上的处理，应当还是具有一定的指导意义的。法院判决应该不会直接引用这个文件，但在说理部分，可以变成法官自己的语言。如果从未来努力的方向来说，我希望它能被吸收到司法解释、行政法规，最好是直接吸收到国家法律里面去。

三联生活周刊：如果我们具体到最近被讨论的性骚扰事件，其中最被广泛讨论的某知名编剧性骚扰事件，实际上提出指控的女性和这位编剧之间并不存在事实上的雇佣或上下级关系，怎么看待她们指控的这些行为？

吕孝权：在学术界，有人把性骚扰分成两种，一种叫作交换型性骚扰，一种叫作敌意环境型性骚扰。对慕名而来的粉丝和崇拜者实施性骚扰，正是交换型性骚扰的一种，也属于广义的职场性骚扰范畴。

三联生活周刊：为什么这个也属于职场性骚扰？

吕孝权：因为它具有职场性骚扰的基本特点，就是权力不平等。

三联生活周刊：交换型性骚扰可以展开讲一下吗？因为在这类案件中，很多人的确会指责受害者有所图。在司法层面，大家是怎么看待这类问题的呢？

吕孝权：我们有时候会遇到一种情况，当受害人提供了一些聊天证据，施害人往往会给出更全面的聊天记录，其中肯定有一些逾越师生界限、逾越领导与下属界限的异性交往信息。比如一个领导对下属说“我特别想你”，女生就回复一个笑脸。

这样的证据一旦拿到法庭上，当事人原来提供的证据基本就被排除了。因为法官往往会认为，施害人的行为并未违背当事人的意愿，也就是看起来双方自愿。但这种自愿并不是一种真正的自愿，而是基于权力不平等导致女生做出违心的处理。

所以聊天记录仅仅是一种表面证据，还应该综合考察全案事实，做全案证据审查。比如双方当时处于什么样的身份关系、角色互动关系等，进而考察“如果受害人在完全不受外力干预的情况下，会做出这样的处理吗？”，很多人显然都不会啊。

三联生活周刊：为什么很多人意识不到这个问题？

吕孝权：因为大多数人甚至办案机关其实都没有意识到，性骚扰的本质特点就是，没有赤裸裸的直接肢体暴力，而是施害人利用自己的权力、地位、职权和身份便利对受害人施加权力控制、心理强制或者精神强制，使得被害人不敢反抗后，达到骚扰甚至被侵犯的目的。

我一向有个观点，当我们碰到这种案例的时候，我们不应该以第三者的身份来旁观，而是应该学会换位思考，学会身临其境。如果一个人能决定你能不能毕业、能不能升职加薪、能不能继续得到工作资源时，你很难直接表示拒绝，更难以特别赤裸裸地去训斥这个人。

三联生活周刊：您在实际参与办理这类案件时，碰到的施害者，他们一般怎么样看待自己的行为？

吕孝权：他们当然都会说，这是一种关爱、一种欣赏等等。

三联生活周刊：不从一个律师的角度，而是从一个普通人的角度，您觉得他们是真诚地如此认为，还是在为自己辩解？

吕孝权：当然是在辩解。性骚扰大多数都发生在不平等的权力关系中，骚扰对象往往是特定的，他们怎么可能不知道自己在干什么呢？

三联生活周刊：所以如果我们假定，有一个标准的交换型性骚扰，比如A对B在名利上有所图，主动接触，导致了性方面的接触，这种情况，B对A是不是仍然构成性骚扰？因为排除外力因素，A对B并没有性意愿。也就是说，为了不陷入性骚扰的指控，权力上位者应该主动拒绝这种情况？

吕孝权：对啊。对于法律不容，世俗道德也不容的事情，作为权力上位者，当然应该主动拒绝、主动防范。但现在太少有人意识到这一层了，很多人都考虑不到权力不平等关系对双方关系的巨大干扰。

三联生活周刊：权力上位者有更大的责任。在采访您之前，我其实也没有从这个角度思考过。

吕孝权：所以应该加强学习。另外我也强调一点，目前全社会对遭受性别暴力的被害人，并没有构建起系统性的社会支持资源。

这种背景下，一个性别暴力的被害者做出以下四种选择当中的任何一种，都应该得到充分的理解、尊重和支持：第一，选择隐忍永远不发；第二，曝光后选择私了；第三，告诉后撤回；第四，坚定维权。

与其去苛责受害者为什么不拿起法律武器，我们其实更应该反思，整个社会是否提供了足够良好的各方面的支持资源。